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首先是文化部门存在缺位的情形。未获得行政审批的境外节目想要得到保护的前提就是要确认是节目是否合法，这要遵循中国《著作权法》第4条第1款的规定，规定中表示“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。然而由于节目没有经过行政审批流程，节目的合法性判是非常困难的。在司法诉讼的过程中，文化部门作为“合法性”的权威鉴定方，并没有积极的参与进来。一边嚷着要关好门，一边自己却不积极的去关门，总喜欢做事后诸葛亮。这给司法判断带来了很大的困惑，也给国内有境外合法正版节目需求的视频网站、版权分销商、律师等造成了影响。文化部门那套死板、低效率的工作方法也已经不适合目前互联网形态下的内容需求，必须改良。最起码得从效率上、引进配额上做革新，让一定量的合法节目走进来。这样才能给互联网视频、电视台等内容需求企业提供良好的内容环境，同时也能优化国内的内容制作、版权市场。

 

文化部门在缺位的同时，也存在司法越位的问题。这主要体现在海外无证合法节目权利人是否有权请求侵权损害赔偿以及海外无证合法节目权利人是否有权要求法院保护其授权合同利益两个问题上。不少地方法院和广电部门、版权局都认为，根据《互联网视听节目服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》、《境外电视节目引进、播出管理规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等行政规定，未经审批的境外节目不允许在互联网上进行传播，所以没有经过引进行政审批的节目权利人也没有请求赔偿的权利、其与境内公司签订的版权合同也不受《合同法》保护。这些权利人反而会被广电和信产管理部门依法予以没收，甚至相关责任人员还会被进行行政处罚。照此结论，无异于告诉视频网站，不管是境外非法、合法的无证节目都可以放心大胆的盗版。

 

然而根据我国司法行政体系的效力阶梯，由全国人大制定的法律效用应当大过由国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方法规以及国务院部门和地方政府制定的规章，这其中国务院部门和地方政府制定的规章法律效用最低。很显然，在这里文化部门的一些规章在司法运用中存在越位的情况。严格意义上讲，司法判决中应该优先参照《中华人民共和国著作权法（修正）》，如果著作权法不能满足的，再根据法律效用层级套用各类行政法规。

 

值得高兴的是，最高人民法院站在了支持保护境外无证合法节目的权益这边，我个人也非常希望未来能够通过立法或者出台司法解释将这块厘清。国内网络视频行业的发展是需要一定的保护，但绝不是这种“严于律人、宽以待己”的保护策略。早一天让这个行业经受版权考验，他们就会早一天学会正眼看待版权问题。

 

                             

近日来，中国的视频行业突然面对了来自不同国家和地区的海外权利人的密集诉讼。该股诉讼风潮主要由两个因素导致：一是海外文化集团试图突破中国广电和宣传部门的意识形态限制，借互联网领域曲线进入中国，并进而通过法院判决来实现巨额的经济利益；二是影视剧维权产业属于资源主导型。随着参与市场竞争的律所愈加增多，版权资源则会愈加紧缺，此时储量丰富且因为“政治限制、没有收益”的无证海外影视剧则自然进入了维权律师的视野。

 

虽然该股诉讼风潮来势汹涌，但是国外的大型传媒集团对此却并不看好，其真正利益在于合法进入中国市场，而并不在于通过灰色手段谋取短期利益。

 

 

中国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

 

2009年3月20日，世界贸易组织争端解决机构会议审议通过了中美知识产权WTO争端案专家组报告。该报告明确了，未经行政批准在中国出版发行的境外作品、录音制品只有在“内容非法”时才是不受中国著作权法保护的。

 

 

虽然我们国家在WTO贸易争端中做出了妥协，承认“只有内容非法，才是依法禁止出版、传播的作品，才不受著作权法保护。但在著作权保护的实践中，法院是难以对境外影视作品的“内容是否非法”做出判断的，其实际判断部门仍然、而且只能在政府所属的文化管理部门。

 

 

由于中国是意识形态管制的国家，且对内容是否非法的判断需要从政治、法律、文化等多种角度出发，因此该过程需要国家指定的机构和人员来进行。

 

 

文化管理部门会根据严格的标准对涉外节目进行全部审查，包括对每个节目耗费大量时间进行全程审阅，而法院限于时间关系难以做到。

 

 

境外作品很可能是某反动或分裂机构所投资或支持拍摄，在节目拍摄的背景和之前同一序列的节目中曾经出现过非法内容，但对于此法院很难了解。以中天电视台播出的综艺节目为例，虽然从主观感觉上，会觉得是轻松调侃的内容，但实际上其中多期出现了台独、藏独的政治言论，甚至在2009年7月21日晚的综艺节目中出现了“日全食意味着政治更变天的说法，多次提到天象预兆着中国政治的变动”。这就是其播出机构中天电视台本身即是台湾绿营的喉舌，其中的政治问题不计其数。

 

 

文化管理部门对认定非法，不通过审查的节目，有非常的敏锐性，以《康熙来了》为例，有一档节目出现了对赌场规则、赌博荷官的非常正面介绍和互动游戏。我为此咨询了文化管理部门官员，其认为该节目肯定是非法的。即使是部分出现，也不影响非法的认定。

 

 

法院在未经国家认可的内容判断程序前，不应对内容进行合法性的司法判断。如果法院对内容进行合法性判断，则很可能会出现文化管理部门和法院的认定相矛盾。如果法院司法确认未经审批的国外传媒集团的作品是“合法”的，则不仅在意识形态、文化还有社会影响力上，对整个中国的宣传、党政、文化体制都有极大的冲击。

    

 

根据国家广播电影电视总局和信息产业部的规定，未经审批的境外影视作品（不管内容是否合法）一律禁止在中国互联网上进行传播。

 

 

国家广播电影电视总局、信息产业部于2007年12月20日制定的《互联网视听节目服务管理规定》，延续了《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》和《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的禁止性规定，重申了国家广电部门对广播电台、电视台播放的境外电影、电视剧以及其他广播电视节目的管理同样是适用于互联网，严格适用许可制。

具体规定体现在以下三款（时间倒叙排列）：

 

《互联网视听节目服务管理规定》第17条：用于互联网视听节目服务的电影电视剧类节目和其它节目，应当符合国家有关广播电影电视节目的管理规定。互联网视听节目服务单位播出时政类视听新闻节目，应当是地（市）级以上广播电台、电视台制作、播出的节目和中央新闻单位网站登载的时政类视听新闻节目。

 

《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第19条第11款，禁止通过信息网络传播从网络或境外媒体上收录下来的境外节目；

 

《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》第16条第11款，禁止通过信息网络传播从网络或境外媒体上收录下来的境外节目。

 

 

《境外电视节目引进、播出管理规定》第四条：未经广电总局和受其委托的广播电视行政部门审批的境外电视节目，不得引进、播出；

 

 

未经审批的境外影视作品的权利人，对境内网站进行网络传播授权的授权行为要想获得《著作权法》和《合同法》的保护，必须同时具备两点以下两点：

 

 

法院必须对该作品进行内容判断，即该未获审批的境外作品是否属于内容合法的作品。如果法院认定境外作品内容非法，属于依法禁止和传播的作品，则该作品不享有著作权，授权收益自然无从谈起；如果法院认定境外作品内容合法，则该作品享有著作权，有获得授权收益的基础。

 

 

国家党政宣传部门、广电总局和信息产业部在多个规定、办法中明确申明了：未经审批的境外节目不允许在互联网上进行传播。因此，该些节目的著作权授权合同“合同标的非法”、“合同目的无法实现”，“合同交易行为”本身即是非法的。因此该些境外节目权利人的“授权收益”，不仅不会被国家公权力（司法、行政）予以保护，反而会被广电和信产管理部门依法予以没收，甚至相关责任人员还会被进行行政处罚。

 

 

 

《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

 

出于政治和文化市场的保护的缘故，国家相关部门规定：未经审批的境外影视作品一律不得在境内的互联网上进行合法传播，因此该部分境外影视作品的权利人不仅没有网络传播的任何合法所得，甚至根据国家的强制性规定，相关管理部门有权力没收其非法传播产生的收益。根据《著作权法》第48条的规定，未经审批的权利人没有实际损失产生，因此侵权人无需承担损害赔偿，但需要停止侵权，并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

 

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